dernek@yeditepearabuluculuk.org 0 538 624 73 62

Uyuşmazlık Çözümü-Arabuluculuk Uygulamaları Geliştirme Projesi

Adalet Bakanlığı, Avrupa Konseyi ve Sida (Swedish International Development Cooperation Agency)'nın birlikte finanse ve organize ettikleri Uyuşmazlık Çözümü-Arabuluculuk Uygulamaları Geliştirme Projesi 11-12-13 Mayıs 2016 tarihlerinde,  Ankara Swiss Hotel'de düzenlenen Çalıştay ile gerçekleştirildi.

Yoğun bir gündem ve katılım ile gerçekleşen çalıştayda; İş Uyuşmazlıkları Arabuluculuğu, Aile Hukuku Arabuluculuğu ve Etkin Arabuluculuk Çalışma Grupları ‘ndan ortaya çıkan özet çalışma sonuçlarını aşağıda sizlerle paylaşmak istedik.
 
Çalıştay’da emeği geçen tüm meslektaşlarımıza teşekkür ederiz. 
 
 
 
ÇALIŞTAY NOTLARI:
 
I- AİLE HUKUKU ALANINDA ARABULUCULUK
 
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m. 1/II uyarınca: “Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel h ukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir.” ifadesi yer almaktadır.
 
Kanunun ilgili hükmünden de anlaşıldığı gibi, Arabuluculuk ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacağından aile hukuku uyuşmazlıklarından hangilerinin bu kapsamda değerlendirileceğinin tespiti gerekir. Zira aile hukukunda “üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir meseleler” diğer özel hukuk uyuşmazlıklarına nazaran daha sınırlıdır. Bu bağlamda pozitif hukukumuz dikkate alınarak aşağıdaki tespitler yapılabilir:
 
1) Nişanın sona ermesi durumunda hediyelerin iadesi ve nişanın bozulması durumunda tazminat talepleri
2) Boşanmanın kesinleşmesiyle birlikte TMK m. 178 uyarınca ileri sürülecek tazminat nafaka  mal rejimi ve eşya idaesi ile ilgili talepleri arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulabileceği konusunda görüş birliğine varılmıştır. 
Ancak bu tür ihtilaflarda da uzman aile arabulucularından yararlanılmalıdır.
 
Bu bağlamda oturumlarda tartışmalar şu konular üzerinde toplanmıştır.
 
Mevzuattaki engel nedeniyle; arabuluculuk yapılamayan konuların (boşanma, velayet, aile içi şiddet gibi tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği, kamu düzenine ilişkin konular) arabuluculuğa açılıp açılmaması, eğer açılacaksa, mevzuatta ne gibi değişikliklerin yapılması gerektiği, diğer bir konuda aile arabuluculuğunun uzman bir arabuluculuk olarak kabul edilip edilmeyeceği, eğer  Kabul edilecekse bu arabulucuların nitelikleri, eğitimleri ve diğer yasal düzenlemelerin nasıl olması gerektiği. 
 
Aile içi şiddet içeren davaların (boşanma veya tedbir) arabuluculuğa elverişli olmadığı konusunda fikir birliğine varılmıştır. Ancak boşanma davalarının içinde yer alan şiddet türlerine gore (özellikle serbest iradeyi ortadan kaldırmayan şiddet türlerinde)  aile hakiminin boşanmanın yan sonuçlarına ilişkin tarafları uzlaşmaya ve arabuluculuk hizmeti almaya yönlendirebileceği konusunda da çoğunluk görüşü oluşmuştur. Bu kabul gördüğü taktirde mevzuatımızda 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 7. Maddesine “aile mahkemesi hakiminin aile arabuluculuğundan da yararlanabileceği” eklenmelidir.  Yararlanması durumunda da ilk arabuluculuk oturumunun devlet tarafından karşılanması önerilir. Nitekim HMK 140 2 ve 3.Fıkralarında benzer bir hüküm vardır.
Boşanma davası açılmadan öncede pilot uygulamalarda olduğu gibi tevzi bürolarında da çalışanlar tarafından arabuluculuk hakkında bilgilendirme zorunluluğu getirilmelidir. 
 
Aynı şekilde velayet ve çocukla kişisel ilişki kurulması konusu teknik anlamda arabuluculuğa elverişli olmamakla birlikte aile mahkemelerinde faaliyette bulunan uzmanların yanı sıra aile arabulucularından da arabuluculukta yararlanılabilir. Böylece tarafların çözümlerini kendilerinin üretmesinin sağlanması uygulamanın sağlıklı işlemesi bakımından bir ara hizmet olarak faydalı olacaktır. 
 
Çocuk kaçırmaların da arabuluculuk yönteminden bir ara hizmet olarak yararlanılabilir. Bu noktada özellikle pozitif hukukumuzda savcılara tanınan yetkilerin etkin kullanmalarının önemi ortaya çıkmaktadır. Bu tür uyuşmazlıklarda savcı, nitelikli uzmanlardan ve aile arabulucularından rapor alabilir, ayrıca arabuluculuk ara hizmetinden de yararlanılması faydalı olur.  Nitekim uluslararsı Lahey Sözleşmesi de bunu öngörmektedir.
 
Eğer aile arabuluculuğu ayrı bir arabuluculuk olarak düzenlenecekse buna ilişkin öneriler aşağıdaki şekildedir.
 
1. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulucuk kanununda ayrı bir başlık altında aile arabuluculuğu, eğitimleri, nitelikleri, arabuluculuk anlaşmasının sonuçlarına ilişkin özel düzenlemeler getirilmelidir. 
 
2.Aile arabuluculuğu eğitimleri mevcut temel arabuluculuk eğitiminden ve arabuluculuk sınavından sonar mevzuatla belirlenecek saat ve içeriğe gore eğitim almaları zorunlu hale getirilmelidir. Bu konuda Aile arabuluculuğu eğitimlerinde ağırlıklı olarak iletişim becerileri pratikleri, aile danışmanlık becerileri, çözüm odaklı çatışma çözme becerileri, öfke kontrolü, genel psikoloji bilgileri vb. ile uygulamalı birkaç vaka çalışmaları ile süpervizyon çalışmaları yapmaları önerilmiştir. Aile arabuluculuğu hassas bir konu olduğu için aile arabuluculuğunu hukukçular yapacağı için uzman eğitimlerinin daha çok psikoloji ve süpervizyon alması üzerinde önemle durulmuştur. Bu eğiitmlerinde bakanlığın akredite ettiği ve edeceği üniversiteler bünyesinde verilmesi öngörülmüştür. Bu eğitimler sonunda eğitimi verecek kurumca sınav yapılarak sertifika verilmesi sağlanmalıdır.
 
3. Bu eğitimlerden geçerek sertifika alan aile arabulucularının bakanlık tarafından tutulan ayrı bir sicile kaydı sağlanmalıdır. 
 
 
II- İŞ UYUŞMAZLIKLARI ve ARABULUCULUK
 
YÖNTEM
 
Taslak hazırlama aşamasında sosyal taraflar dahil edilmemiş olsa da bu aşamada geniş zamanda fikir beyan edebilmiş ve fikirlerinin dikkate alınmış olmasından mutlu oldukları söylenebilir.
 
Bu çerçevede toplantılar geniş katılımlı olmuştur.
 
TERMİNOLOJİ
 
Zorunlu Arabuluculuk
 
‘Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi alacağı ile işe iade talebiyle açılacak davalarda dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunludur.’
 
‘Zorunlu’ kelimesinin çok doğru olmadığı, bu kelimeyi kullanmadan da iş hukukunda arabuluculuk aşamasının dava şartı olarak düzenlenebileceği konusunda fikir birliği oluşmuştur.
 
Kavram olarak ‘iş arabuluculuğu’ önerilmektedir.
 
HANGİ UYUŞMAZLIKLARDA?
 
«Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi alacağı ile işe iade talebiyle açılacak davalarda, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunludur.»
 
-Madde metninin işvereni dışarıda bırakması Anayasaya aykırı olacağından, işverenin de işçiden iş ilişkisi kaynaklı alacakları için de arabuluculuğun bir dava şartı olması konusunda görüş birliği mevcuttur.
-İşe iade için çekince bildirildi.
 
İŞE İADE (Feshin Geçersizliği)
 
-İşe iade davasının teknik olarak ‘feshin geçersizliği davası’ olduğunu, bunu hakimin takdir edebileceği,
-Arabuluculuk dahil dava açma süresinin mevcut yasal süre olan 1 ayla sınırlı kalması gerektiği düşüncesi dile getirildi.
Görüş birliğine varılmadı.
 
ARABULUCU
  • Arabulucunun hukukçu olması gerektiği (en azından bu aşamada) konusunda görüş birliği vardır. Sıfat zaten sınava tabi olduğundan ve muhtemel iş yükünden ötürü beş yıl kıdem şartının kaldırılması fikri sunuldu.
  • İlerleyen süreçte arabulucuların da kendi aralarında ek bir eğitime tabi tutularak uzmanlaşması gerektiği (iş – aile - vs) genel olarak düşünülmektedir. Uzmanlıkla birlikte ayrı sicil tutulmalıdır.
  • Özellikle iş arabuluculuğunun özellik arz edeceği, ek eğitimin önemli olduğu vurgulanmıştır.
 
ARABULUCULUK İÇİN BAŞVURU
 
  • ‘Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise adli yargı ilke derece mahkemesi adalet komisyonu tarafından görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne yapılır.’
  • Büro bulunmayan yerlerde mahkemenin yazı işleri bu görevi üstleneceğinden, erişim zorluğu olmadığı değerlendirilmiştir. Yine de bunun elektronik ortamda da mümkün olabilmesi gerektiği CEPEJ uzmanlarınca dile getirilmiştir.
  • ‘Arabuluculuk Daire Başkanlığı sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Arabulucu, bu listeden taraflarca belirlenir. Tarafların herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşamamaları halinde görevlendirme arabuluculuk bürosu tarafından yapılır.’(m.3/3)
  • Bir arabulucu en fazla 3 komisyon listesine kaydolabilir. (m. 20)
  • Arabulucu üzerindeki anlaşmanın, büroya başvurudan sonra yapılabilmesi,
  • Arabulucuya güven duyulması bakımından, işçi işveren ilişkisinde peşin kabulle bir isim üzerinde anlaşma yapmanın mümkün olmaması gerektiği dile getirildi.
  • Büroda bahsedilmeyen masrafların arabulucuya gidildikten sonra öğrenilmesinin doğru olmadığı, bunun güven sarsıcı olduğu konuşuldu.
  • Görüş birliği var.
 
-Yetki şartıyla birlikte değerlendirildiğinde tarafların arabulucu seçiminde yeterli özgürlükten mahrum oldukları belirtilmiştir.
-Cevaben, dava şartı olan arabuluculuk haricinde tarafların tamamen serbest olacağı, seçimin anılan şekilde yapılmasının denetimi kolaylaştıracağı söylenmiştir.
-Ortak bir görüşe varılamamıştır.
  • ‘Arabulucu her türlü iletişim vasıtasını kullanarak tarafları görevlendirme konusunda bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder’
  • Burada ‘her türlü’ ile ‘herhangi bir’ teriminin daha uygun olacağı belirtildi.
  • Davetin büro tarafından yapılması konuşuldu.
  • Resmi tebligata bağlanması gereği tartışıldı.
 
KİMLERİN KATILACAĞI
İşçi ve işveren
İş hukukunda birlikte sorumluluk altında olan kişiler
Asıl işv / alt işv
İşveren / Ödünç işv. gibi…
 
KİMLERİN KATILACAĞI
Tarafların avukatla temsilinin daha faydalı olacağı konuşuldu.
Adli yardımın işletilmesi gerektiği vurgulandı. Burada görüş birliği söz konusu.
İşveren kesimin avukat ile temsilinde zorunluluk olmaması gerektiği yönünde görüş bildirildi.
 
GÖRÜŞMELER
 
‘Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en az bir hafta uzatılabilir’
Sürenin artırılarak görevlendirmeden değil –başvuru sahibinin de net olarak bilebilmesi bakımından- başvurudan başlaması gerektiği dile getirildi.
Taraflar devam etmek istiyorsa sürenin kısıtlanmaması gerektiği yönünde ve aksine, süre sınırının kalması gerektiği yönünde görüşler sunuldu.
İlk iki saatin hazine tarafından karşılanmasının olumlu olduğunda görüş birliği var.
 
Bundan yararlanan fakat dava açmayan tarafın ne kadar süre sonra yeniden bu yardımdan yararlanarak dava aşamasına (ve dolayısıyla arabuluculuk) gelebileceğinin netleştirilmesi gerektiği konuşuldu.
 
Sistemin takibiyle bu tarz kötüye kullanımın engellenebileceği görüşü paylaşıldı.
 
Salt hazine yardımının yeterli olmayacağı, avukatlar ve işveren kesim için vergi avantajı, SGK prim desteği gibi diğer ödüllendirme mekanizmalarının da düşünülmesi gerektiği paylaşıldı.
‘Geçersiz bir mazeret göstermeksizin arabuluculuk görüşmelerine katılmayan taraf son tutanakta belirtilir ve davada lehine karar verilmiş olsa bile, yargılama giderinin tamamını ödemeye mahkum edilir’
 
Nelerin geçerli mazeret olduğu kanunda belirtilsin görüşüne karşı somut duruma göre hakim takdir etmeli görüşü öne sürüldü.
Yine de yargılama giderlerinin haklı çıkan tarafça karşılanması tereddütle karşılandı.
Tereddüte ilişkin temel argüman ise, her ne kadar arabulucuya gelmeyen taraf olsa da, aslında tüm bunların sebebinin daha önce ilgili hakkı gereği gibi teslim etmeyen diğer taraf olduğu gerçeği.
 
HÜKÜM BULUNMAYAN HALLERDE
 
‘Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde 6325 sayılı Kanun hükümleri uygulanır’
Kanunun adı İş Mahkemeleri Kanunu olduğundan, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde arabuluculuk kanunu uygulanır gibi yanlışlıklara meydan verecek cümle yerine, ‘arabuluculukla ilgili kısımlarda hüküm bulunmayan hallerde…’ gibi bir ifadenin daha doğru olacağı kabul edildi.
Ayrıca kanun yapma tekniği açısından, kanunun adının da açıkça zikredilmesi gerektiği vurgulandı.
 
 
III- ETKİN ARABULUCULUK HİZMETLERİ: ÖNERİLER
 
1. Eğitim vb. konular
Eğitim 
Eğiticilerin eğitiminin acilen yapılması ve arabuluculuk eğitimleri, yenileme eğitimleri ve uzman eğitici eğitimlerinin, eğitici eğitimi almış eğiticiler tarafından yapılması;
Hakim, hakim adayları, arabuluculuk bürosu personeli, ön büro-tevzi bürosu ve mahkeme personelinin, avukatların ve avukat stajyerlerinin arabuluculuk konusunda durumlarına uygun eğitimi;  
Kalitenin artırılmasının sağlanması için, standart bir  eğitim ve yenileme eğitim ücretinin belirlenmesi ihtiyacı;
HSYK ve Yargıtay tarafından, Türkiye Arabuluculuk Akademisi kurulması önerisinde bulunuldu;
Uzmanlık alanlarının belirlenmesi, modülün hazırlanması ve uzmanlık eğitimi süresinin belirlenmesi;
Eğitim kurumlarının özelleştirilmesi; eğitim kuruluşlarının ve eğiticilerin akreditasyon kriterlerinin yeniden belirlenmesi ve değerlendirilmesi, yabancı eğitim kurumları ile işbirliği yapılmasına imkan sağlayacak bir düzenleme yapılması;
Mevzuatta denetim konusunda değişiklik yapılmasına ihtiyaç duyulmakta; yerinde denetim konusunda üniversitelerden yardım alınması;
Sınavın zorluk derecesinin artırılması, sınav sorularının hazırlanması ve uygulamalı sınavın yapılması için dışarıdan destek alınması, bu konuda bir mevzuat değişikliği yapılması,
sınavın yapılma zamanının Arabuluculuk Dairesine bırakılması ve kontenjan sınırlamasının yapılmasının değerlendirilmesi; yazılı sınavda olay sorularının da yer alması hususunun da değerlendirilmesi;
2. Arabulucu ve taraf vekilleri tarafından hazırlanıp imza edilen belge için arabuluculuk icra edilebilirlik şerhi almaya gerek olmaması hususunda mevzuat değişikliği yapılması;
3. Avukatın müvekkiline arabuluculuk hakkında bilgi verme kapsamının belirlenmesi, bilgi verme zorunluluğunun ve bu yükümlülüğün yerine  getirilmemesinin sonuçlarına ilişkin bir düzenleme yapılması;                  
4. Özel arabuluculuk merkezlerinin şirket şeklinde yapılandırılabilmesi; merkezlerin şube açabilmesi; baroların, üniversitelerin ve odaların merkez olabilmesi; bu konuda minimum standartların belirlenmesi ve denetimlerin yapılması, bunlar ile ilgili gerekli mevzuat değişikliğinin yapılması;
Arabulucuların birlik veya konfederasyon oluşturulmasının değerlendirilmesi;                    
5. Hakimin uygun gördüğü dosyaları re’sen arabuluculuğa gönderme yetkisi; bu konudaki kötüye kullanımlara ilişkin olarak HSYK tarafından denetim yapılması, arabuluculuğa ilişkin yapılan masrafların öncelikle karşılanması daha sonra bu masrafların yargılama gideri olarak değerlendirilmesi; bu konuda mevzuatta gerekli değişikliklerin yapılması; gönderme yetkisinin kapsam ve sınırlarının belirlenmesi; arabulucunun seçimi konusunda hakime yetki verilip verilmemesi hususunun değerlendirilmesi.
6. Arabulucunun kamu görevlisi sayılması hakkında düzenleme getirilmesine gerek olmadığı;
7. Arabuluculuğun sözleşme ile önceden kararlaştırılmış olması halinde bunun arabuluculuk ilk itirazı şeklinde ileri sürülebilmesi hususunda bir yasal düzenlemenin yapılması;
8. Arabuluculukta tanıtım ve tutundurma imkanına ilişkin yasal düzenlemenin açığa kavuşturulması;
9. Adli yardım (avukat ve vatandaş açısından) imkanına ilişkin düzenlemenin yapılması hususu; CMK uygulamasına benzer bir sistemin kabul edilmesinin değerlendirilmesi;
10. Arabulucu sayısına kota getirilmesinden ziyade sınav düzenlemesinin belirli aralıklar ile yapılmasının sağlanması ve yenileme eğitimlerini almayan arabulucuların sicilden silinmesi;
11. Arabulucular için meslek içi eğitim ve performans kriterlerinin yeniden değerlendirilmesi ve bu konuda gerekli düzenlemelerin yapılması; meslek içi eğitim kriterlerine uymayan arabulucuların sicilden silinmesi; belirli bir süre içerisinde arabuluculuk eğitimi aldığı halde sicile kaydını yaptırmayan arabulucuların sicile kaydedilmemesi; 
12. Arabuluculukta yargılama harçları dahil tüm harç ve damga vergisinin alınmaması veya en azından maktu alınması konusunda vergi kanunlarında değişiklik yapılması; arabuluculuktan elde edilen gelirlerde bir vergi indirimi yapılması hususunun değerlendirilmesi;
13. Kurul üyelerine huzur hakkı verilmesi ve uygulamalı sınav komisyonu dışarıdan oluşturulursa bir ücret takdir edilmesi hususunun değerlendirilmesi; Arabuluculuk Kurulunun üye sayısının, uzmanlık alanlarında arabuluculuğa başvurunun zorunlu hale gelesi halinde, bu alan temsilcilerini dahil edecek şekilde yeniden değerlendirilmesi;
14. Mesleki sorumluluk sigortasının belirli limitlerde zorunlu tutulması; 
15. Taraflardan birinin engelli olması durumunda uyuşmazlığın arabuluculuğa götürülmesinin zorunlu hale gelmesi veya en azından teşvik edilmesi hususu; 
16. Kamuda çalışan ve bir kurumda çalıştığı için yasa mevzuatı gereği arabuluculuk yapamayan arabulucuların bu faaliyetlere katılabilmeleri için gerekli düzenlemelerin yapılması;
17. Hakimlerin ve noterlerin arabuluculuk yapmalarına ilişkin engellerin kaldırılması; hakimlerin arabuluculuk faaliyetinde bulundukları dosyalara hakim sıfatı ile bakmaya devam etmesinin engellenmesine ilişkin düzenleme yapılması gereği.
18. Arabuluculuk ücreti ve dava yoluna gidilirse alınacak harç masraf giderler konusunda kamunun aydınlatılması için bir bilgi notunun hazırlanması; bu notun kalemler ve arabuluculuk merkezlerinde bulunması ve kullanılması.
19. Merkez personelinin aidiyeti konusunda bir düzenleme getirilecektir.
20. Şirket, kurum veya SGK ‘ı olarak avukatlık faaliyetini yürüten avukatların arabuluculuk yapmasının önündeki engellerin kaldırılması; vergisel düzenlemelerin tekrar gözden geçirilmesi;
21. Asilin, geçerli bir mazereti yoksa ön inceleme duruşmasına                                                             katılması zorunluluğunun getirilmesi; mazereti olması durumunda ön inceleme duruşmasına kanunda kabul edilen iletişim vasıtaları yoluyla katılımın sağlanması; hakim tarafından arabuluculuğa teşvik yapıldığında haklı bir gerekçe olmadan arabuluculuk teklifini ret eden tarafa haklı çıksa bile yargılama giderlerinin kendisine yüklenmesi;
22. Arabuluculuk ücretinin belirlenmesinde saat temelli ücret politikasının kabul edilmesi fikrinin tekrar tartışılması; 
23. Arabuluculuk meslek etik kurallarının gözden geçirilmesi;
24. Hukuk fakültelerinde arabuluculuk derslerinin en azından seçmeli ders olarak okutulmasında Daire Başkanlığı’nın YÖK ile gerekli yazışmaların yapması ihtiyacı;
25. Bilgi ve belgelerin saklanmasına ilişkin mevzuattaki hükümlerin tekrar gözden geçirilerek ilk ve son tutanak hariç belgelerin saklama gerekliliğinin ortadan kaldırılması.
 
 
 
 

 

DUYURULAR

İş Mahkemelerinde Zorunlu Arabuluculuk

İş Mahkemelerinde Zorunlu Arabuluculuk Dernek ...

Zorunlu Arabuluculuk Uygulamaları Değerlendirme Toplantısı Yapıldı

Zorunlu Arabuluculuk uygulaması kapsamında, İş...

YAZILARIMIZ